“反向混淆”与商标的知名度：一年之后对“非诚勿扰”商标再审案的反思
“反向混淆”与商标的知名度
——一年之后对“非诚勿扰”商标再审案[1]的反思
文/袁博 同济大学
所谓“反向混淆”，是一个与“正向混淆”相对的概念，在我国商标法的司法实践和学术研究中争议极大，部分法院在相应裁判中予以支持，部分法院则并不认同；部分学者积极倡导，部分学者则针锋相对地予以批判。那么，“反向混淆”在我国，是否应当认可其存在的合理性？笔者梳理了相关案例，发现迄今为止，最为典型的，仍数发生在约一年前的“非诚勿扰”商标再审案，以下具体展开分析。
金阿欢在2009年初向国家商标局申请“非诚勿扰”商标，并于次年9月通过，该商标核定服务项目为第45类，包括“交友服务、婚姻介绍所”等。随后，金阿欢以“非诚勿扰”为名开设了一家婚姻介绍所。2010年1月，江苏卫视婚恋交友节目《非诚勿扰》开播，成为广受关注的一档电视综艺节目。2013年，金阿欢以侵犯商标权为由，将江苏省广播电视总台告上法庭。
一审法院认为，金阿欢的文字商标“非诚勿扰”与江苏电视台电视节目的名称“非诚勿扰”对应的商品不属于同类商品，因此判决驳回金阿欢的诉讼请求。金阿欢随后提起上诉。二审法院认为，江苏电视台的《非诚勿扰》节目，从服务的目的、内容、方式、对象等判定，均是提供征婚、相亲、交友的服务，与金阿欢“非诚勿扰”商标注册证上核定的服务项目“交友、婚姻介绍”相同，因此判决撤销一审判决，判令被告停止侵权。江苏电视台等提起再审申请。再审法院认为，以相关公众的一般认知，能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的婚介服务活动，不会误以为两者具有某种特定联系，两者不构成相同服务或类似服务，最后判决撤销二审判决，维持一审判决。
从审判内容来看，三级法院严格的遵照了商标法中关于判定商标侵权构成要件的条文。就本案而言具体体现在现行商标法第五十七条第（二）项，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，构成对商标注册人的商标侵权行为。该条包含了商标侵权的三个构成要件：第一，在同种或者类似商品上使用；第二，所使用的商标与注册商标相同或者近似；第三，容易导致混淆。以下对这三个构成要件逐一分析。
一审法院认定江苏电视台电视节目的名称“非诚勿扰”与金阿欢的文字商标“非诚勿扰”相同，江苏电视台使用“非诚勿扰”为商标性使用。各方当事人均无异议，二审法院对此也予以认可，再审法院也认为两被诉标识与金阿欢涉案注册商标的显著部分与核心部分均为“非诚勿扰”，文字相同，整体结构相似，在自然组成要素上相近似。
这一要件的判定成为三级法院最大的分歧之一。其中，一审法院和再审法院持否定观点，二审法院则持肯定观点。
一审法院认为，金阿欢涉案注册商标“非诚勿扰”所对应的商品/服务系“交友服务、婚姻介绍”，即第45类；而江苏电视台的商标“非诚勿扰”所对应的商品/服务系“电视节目”，即第41类；而且，从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察，江苏电视台的《非诚勿扰》电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品/服务，不构成侵权。再审法院进一步指出，被诉《非诚勿扰》节目服务目的在于向社会公众提供旨在娱乐、消遣的文化娱乐节目，凭节目的收视率与关注度获取广告赞助等经济收入；服务的内容和方式为通过电视广播这一特定渠道和大众传媒方式向社会提供和传播文娱节目；服务对象是不特定的广大电视观众等。而第45类中的“交友服务、婚姻介绍”系为满足特定个人的婚配需求而提供的中介服务，服务目的系通过提供促成婚恋配对的服务来获取经济收入；服务内容和方式通常包括管理相关需求人员信息、提供咨询建议、传递意向信息等中介服务；服务对象为特定的有婚恋需求的未婚男女。故两者无论是在服务目的、内容、方式和对象上均区别明显。
相较而言，笔者更赞同二审法院对这一问题的观点。二审法院指出，江苏卫视《非诚勿扰》节目简介为：“《非诚勿扰》是一档适应现代生活节奏的大型婚恋交友节目，我们将为您提供公开的婚恋交友平台、高质量的婚恋交友嘉宾，全新的婚恋交友模式”；《非诚勿扰》栏目主持人开场白为：“如果想要渴望结婚成家的那些人来说，我宽慰他们几句，没事宅在家里看《非诚勿扰》，跟《非诚勿扰》有关的事，都促进你们的婚姻。一句话，关注《非诚勿扰》，对你结束单身生活，是有帮助的”；结束语为：“观众朋友如果想了解24位女嘉宾的个人资料和联系方式，可以拿起手机编辑短信xxxxx加女嘉宾编号发送到xxxxx或者登陆xxxxx官方网站，给他们留言。想要征婚、相亲、交友的朋友，可以通过xxxxx或通过现场报名点报名，来到《非诚勿扰》舞台，在这里追求你们的幸福。”参加《非诚勿扰》的报名条件为达到婚龄的未婚男女，节目中男女嘉宾的自我介绍、兴趣爱好表述、问题的提问及回答、嘉宾的互动，都是为了交友、相亲择偶，节目结束时也有当场达成配对意向或者成果的情况，节目之后嘉宾之间还进行进一步交往（谈恋爱）。江苏电视台在网站上称，为了给更多的女生制造机会，“爱转角”的24个席位除了牵手成功后的自然替换外，还将半个月进行一次整体更换，让相信缘分的单身男女们“有缘千里来相会”。另外，广电总局2010年16号文、新闻网发表的官方文章《电视红娘如何牵红线而不踩红线》，均印证了江苏电视台的《非诚勿扰》为相亲、交友节目。所以，江苏电视台的《非诚勿扰》节目，从服务的目的、内容、方式、对象等判定，均是提供征婚、相亲、交友的服务，与金阿欢第7199523号“非诚勿扰”商标注册证上核定的服务项目“交友、婚姻介绍”相同。
显而易见，根据上述二审法院列举的事实，笔者认为，诉讼双方的商标在服务目的、内容、方式和对象上，区别并不是那么“明显”。
对于这一要件，二审法院和再审法院重点进行了论述。其中，再审法院持否定观点，二审法院则持肯定观点。
再审法院认为，本案对该注册商标的保护范围和保护强度,应与金阿欢对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符。反观被诉《非诚勿扰》节目，其将“非诚勿扰”作为相亲、交友题材节目的名称具有一定合理性，经过长期热播，作为娱乐、消遣的综艺性文娱电视节目为公众所熟知。即使被诉节目涉及交友方面的内容，相关公众也能够对该服务来源作出清晰区分，不会产生两者误认和混淆，不构成商标侵权。
对于同一问题，二审法院认为，本案金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标已投入商业使用，被诉行为影响了该商标的正常使用，使之难以正常发挥应有的作用。由于江苏电视台的知名度及节目的宣传，相关公众容易对权利人的注册商标使用与江苏电视台产生错误认识及联系，造成反向混淆。江苏电视台行为构成侵权。
对于这一问题，笔者同样认同二审法院的观点，而认为再审法院的观点值得商榷。以下重点对这一问题展开讨论。
再审法院在论证该案两个标识不“容易导致混淆”的过程提出了两条重要理由：第一，由于“商标法保护的系商标所具有的识别和区分来源功能，故必须考虑涉案注册商标的显著性与知名度，在确定其保护范围与保护强度的基础上考虑相关公众混淆、误认的可能性”，又因为金阿欢涉案注册商标中的“非诚勿扰”文字未经过金阿欢长期、大量的使用而获得足够的知名度，“贡献”较低，因此难以主张较高的保护强度；第二，被诉《非诚勿扰》节目作为娱乐、消遣的综艺性文娱电视节目为公众所熟知，即使被诉节目涉及交友方面的内容，相关公众也能够对该服务来源作出清晰区分，不会产生两者误认和混淆。
笔者认为，再审法院的两条理由，对于一般的商标侵权案件，是正确的；但是，本案并非普通类型的商标案件，而是文首提及的特殊的“反向混淆”案件，因此，前述两条理由并不成立。
所谓“反向混淆”，是与“正向混淆”相对的概念，即商标在后使用人对商标的使用使得消费者误以为在先商标权人的商品源自商标在后使用人。以本案为例，就是购买金阿欢婚介服务的消费者误将“非诚勿扰”当成了江苏卫视的商标。反向混淆的理论源自美国，但近年已在我国司法实践中得到不同程度的承认，并已在“冰点”商标案、“浓浓”商标案、“慧眼”商标案、“蓝色风暴”商标案等诸多诸多知名案件中予以应用。从表面上看，人们会觉得惊讶，因为反向混淆似乎对在先商标人并无坏处：金阿欢没花一分钱就可以在客观上搭乘江苏卫视的知名度和影响力，并且扩大自己服务的销量，何乐而不为呢？事实上，同样的疑问在“反向混淆”理论于美国诞生之初也发生过，美国各级法院为此也纠结不已，但是最终他们仍然确立了禁止反向混淆的判例规则，原因在于，首先，保护在先商标权人的商誉。发生误购后，消费者在发现金阿欢提供的服务与江苏卫视无关后可能会认为服务提供商使用的商标是假冒他人商标、攀附他人商誉的行为，从而导致在先商标权人的商誉发生贬损。其次，保护在先商标权人的市场地位和正常竞争环境。正如美国法院在相关案件中指出的那样，反向混淆在事实上构成了不正当竞争行为，破坏了在先商标权人的商誉和商业生存空间。与民众的预想不同，通过诚实经营建立商誉的中小企业并不全都愿意搭乘大企业的商誉并与其形成事实上的捆绑关系，因为这样会丧失中小企业自己打造的品牌价值，并使自己及产品失去独立的身份，不再拥有控制自己商誉和进入新市场的能力。事实上，商标法对商标持有人的保护是不分强弱一视同仁的，中小企业不会因为实力相对弱小就丧失在先注册所带来的在先权利，大企业也不能因为实力强大就可以后来居上、弱肉强食。不难看出，在本案中，被告的“非诚勿扰”作为商标的知名度越大，消费者的熟悉程度越高，就越容易造成“反向混淆”：大部分消费者当然不会将江苏卫视的“非诚勿扰”误认为和原告有何关联，但是却无法排除一部分原告的消费者误以为原告的品牌是得到被告授权使用的商标，而这，很明显就是一种商标法意义上的“混淆”。而被诉《非诚勿扰》节目越是热播，作为娱乐消遣的综艺性文娱电视节目越是为公众所熟知，贡献越大，就越是容易使得原告现实的和潜在的消费者不再认知原告和其注册商标的联系，而是将原告经营的品牌误认为属于被告。
从以上的论述不难看出，第一，如果认同“反向混淆”理论，就会发现注册商标是否受到保护与“贡献”和“知名度”的大小并无直接联系，而是取决于谁先注册（当然，不包括恶意抢注），并且，在“反向混淆”中，恰恰是权利人的商标“知名度”远远不如被诉侵权人，因此才可能会发生，否则就是通常意义上的“正向混淆”；第二，即使不认同“反向混淆”理论，直接从商标法第五十七条分析，也无法得出因为被诉侵权者对涉案商标“知名度”作出的“贡献”大就可以在相同或者近似商标上使用和他人注册商标相同或者近似的标识。
显而易见，很多人会反对“反向混淆”理论，因此二审法院在判决中提出了这一概念而再审法院并不认同，甚至并未在“本院认为”中进行评判。从自然法的角度来看，再审法院的观点颇为符合洛克的劳动理论，即“劳动者获所得”，既然本案中原告对涉案商标的“贡献度”很低，而被告经过精心经营获得相应品牌足够的知名度，使其成为一个为消费者所熟知的知名品牌，虽然不足以颠覆原告商标权的归属，但足以抵御其侵权指控。
一部分学者也认为“反向混淆”极不合理，认为，“商标法创设效力及于全国范围的排他权、将全国相关市场预留商标权的最终目的是促进产业的发展。商标反向混淆类案件中，原告基本是规模小的企业，甚至是个人，其使用的商标知名度低，甚至没有知名度，而且往往偏安一隅，无意进取。而商标在后使用者大都是规模较大、商标知名度高、锐意进取的企业。”[2]对此，如前文所述，笔者认为，商标注册和保护仍然遵循“在先注册”原则，权利人取得商标权后，只要实际合法使用，是否经营规模小、是否知名度不高，是否惰于进取，那是权利人的选择权利和经营自由，而不能成为大企业可以后来居上、鸠占鹊巢的辩护理由。这就好比，任何人不能因为他人所有的物品的使用率低，就可以未经许可加以使用。物权和知识产权虽然差异很大，但在这一点上却有某种相似之处。
（本文仅代表作者个人观点）
[1]案号：（2016）粤民再447号。
[2]李扬：《商标反向混淆理论的“七宗罪”》，载《中国知识产权》2017年第1期。
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